Waar een wil is, is één weg
Twee wegen
Op basis van gevestigde cassatierechtspraak wordt traditioneel aangenomen dat er twee vormen zijn van impliciet ontslag: (1) wanprestaties met de bedoeling de overeenkomst te beëindigen en (2) belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.
De derde weg
Sommigen menen nog een derde vorm te onderkennen: (3) de handelwijze of gedraging van een partij die kan worden geacht een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst zonder dat sprake is van een wijziging in de voornoemde zin of van een wil tot beëindiging (in het bijzonder K. SALOMEZ, “Het begrip ‘ontslag’ in het Belgische arbeidsovereenkomstrecht” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 9). Als voorbeelden van dergelijk “geobjectiveerd” ontslag vermeldt men dan het onterecht inroepen van een ontslag dat uitgaat van de wederpartij of het onterecht inroepen van overmacht.
In zijn conclusie vóór het hier besproken cassatiearrest van 23 december 2024 voegt advocaat-generaal Hugo Mormont, onder verwijzing naar eerdere beslissingen van het Hof van Cassatie, aan de laatste twee voorbeelden van “geobjectiveerd” ontslag de niet-verlenging toe van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd die op grond van de wet wordt geacht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te zijn geworden. De zaak waarin het Hof met het arrest van 23 december 2024 uitspraak deed, heeft betrekking op een gelijkaardig geval. Het Hof vernietigt de beslissing van het arbeidshof dat had geoordeeld dat een werknemer die in strijd met het verbod van terbeschikkingstelling ter beschikking is gesteld, maar die de gebruiker na het verstrijken van de overeengekomen duur van de terbeschikkingstelling niet voort tewerkstelt, geen recht heeft op een opzeggingsvergoeding omdat hij niet bewijst dat de gebruiker een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur die op grond van artikel 31, § 3, van de Uitzendarbeidswet geacht wordt te zijn tot stand gekomen tussen de gebruiker en werknemer.
Die “derde weg” is een ander pad om bepaalde vormen van impliciet ontslag te benaderen. In de optiek van advocaat-generaal Mormont gaat het, naast de tekortkoming met de bedoeling de overeenkomst te beëindigen, zelfs om de enige tweede weg, want hij beschouwt ook de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst als een geval van “geobjectiveerd” ontslag.
Willen
Ik vraag mij af of het wel nodig of wenselijk is de zaken zo ingewikkeld te maken en de “wilsleer” die het Hof van Cassatie heeft gekoppeld aan de figuur van het ontslag, op te geven.
Uiteindelijk komen de twee of drie vormen van impliciet ontslag immers in wezen op hetzelfde neer. Inderdaad, het Hof heeft ontslag gedefinieerd als “een handeling waardoor een partij aan de ander ter kennis brengt dat ze de arbeidsovereenkomst wil
beëindigen” (laatst nog: Cass. 4 maart 2019, S.18.0047.N, Soc.Kron. 2021, afl. 10, 437).
De traditioneel onderkende eerste vorm van impliciet ontslag, wanprestatie met de bedoeling de overeenkomst te beëindigen, doet eigenlijk geen afbreuk aan de “wilsleer”: het is niet de wanprestatie die de overeenkomst doet eindigen, maar de in de richting van beëindiging uitgedrukte wil. Ook zonder wanprestatie heeft die wilsuiting dat gevolg.
Doen begrijpen
In de officiële Franse vertaling luidt de hierboven vermelde definitie van ontslag: “Le congé est l'acte par lequel l'employeur notifie au travailleur qu'il a l'intention de mettre fin au contrat de travail ” (ik moet hiervoor verwijzen naar Cass. 19 mei 2008, S.07.0068.N, omdat van het arrest van 4 maart 2019 geen Franstalige versie beschikbaar is). Intentie valt nagenoeg samen met wil. “Volonté” is inderdaad een van de omschrijvingen die het woordenboek geeft aan “intention”: “Volonté, surtout quand il s'agit de celui qui a supériorité, autorité ” (Le Littré, Dictionnaire de la langue française, tw. intention). En laat het nu precies de werkgever zijn aan wie meestal impliciet ontslag wordt toegeschreven.
Maar er is een alternatief voor “wil” “en” volonté”, dat de complexe driesporenbenadering van impliciet ontslag overbodig maakt.
De “officiële” omschrijving die het Hof zelf, en niet zijn vertaaldienst, in het Frans geeft van ontslag, luidt: “le congé est l’acte par lequel une partie notifie à l’autre qu’elle entend que le contrat d’emploi prenne fin” (laatst: Cass. 23 maart 1981, JTT 1981, afl. 227, 240).
Van “entendre” zegt het woordenboek : “ Étymologiquement, tendre vers, d'où, avoir intention, dessein, avec un verbe à l'infinitif, ou que et le verbe au subjonctif ou quelquefois au conditionnel » (Le Littré, Dictionnaire de la langue française, tw. entendre). « Intention” in de zin van “volonté” komt hier dus terug. Maar “tendre vers”, “strekken tot” opent perspectieven. “Intentie” of “bedoeling” zijn synoniemen van “strekking” (Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, in zijn onlineversie Dikke Van Dale genoemd, tw. bedoeling, geconsulteerd op dinsdag 4 februari 2025 om 18.16 uur). En als vertaling van “entendre” vermeldt het woordenboek “begrijpen, verstaan onder, opvatten” (Van Dale Frans-Nederlands, tw. entendre, geconsulteerd op woensdag 5 februari 2025 om 11.47 uur).
Drie-eenheid
Eigenlijk komen de wijzen van ontslag die sommigen “geobjectiveerd” noemen, erop neer dat de partij van wie wordt aangenomen dat, in weerwil van wat zij beweert, het wel degelijk zij is die uiteindelijk de arbeidsovereenkomst beëindigt, dat die partij de andere partij “heeft doen begrijpen” dat zij de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwt. Het is m.a.w. wel degelijk telkens zij die beëindiging en dus ontslag inroept:
- wie zijn wederpartij ten onrechte ontslag aanwrijft, laat die daardoor verstaan dat hij zelf de arbeidsovereenkomst hoe dan ook beëindigd acht;
- de werkgever die overgaat tot een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, geeft daarmee te kennen dat hij de arbeidsovereenkomst zoals zij is overeengekomen, als door een ander vervangen en dus als niet meer bestaande en beëindigd aanziet;
- als een werkgever een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd die op grond van de wet er een voor onbepaalde tijd is geworden, niet wil verlengen, geeft hij te kennen dat hij de laatstgenoemde overeenkomst als beëindigd beschouwt op het tijdstip waarop de duur verstrijkt waarvoor de geherkwalificeerde vroegere overeenkomst gesloten werd:
- wie ten onrechte overmacht inroept om zich bevrijd te verklaren van de verbintenissen die voor hem uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, roept zelf de beëindiging van de overeenkomst in, want niet ingeroepen overmacht maakt daaraan op zich geen einde.
Dat in al die gevallen de eerstgenoemde partij ervan uitgaat dat niet zij, maar de andere partij of overmacht aan de basis ligt van het einde van de arbeidsovereenkomst, is niet relevant. Eigenlijk hebben wij hier te maken met een toepassing van “wat je zegt, ben je zelf”.
Een definitie van ontslag die alle vormen van impliciet ontslag omvat, zou in het Nederlands dan ook kunnen luiden: “ontslag is de handeling van een partij bij de arbeidsovereenkomst waardoor zij de andere partij ter kennis brengt dat zij begrepen heeft dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst”. In het Frans blijft het de omschrijving van het Hof van Cassatie zelf: “le congé est l’acte par lequel une partie notifie à l’autre qu’elle entend que le contrat d’emploi prenne fin ». Opzegging, ontslag om dringende reden en expliciet of impliciet onregelmatig ontslag hebben dan betrekking op de vorm die de kennisgeving aanneemt.